在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，由于法律對(duì)勞務(wù)派遣沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)范和限制，用工單位為了降低用工成本，任意使用勞務(wù)派遣人員，使得勞務(wù)派遣范圍不斷擴(kuò)大，甚至在一些行業(yè)成為用工的主流形式。2008年1月1日施行的《勞動(dòng)合同法》第六十六條對(duì)勞務(wù)派遣的適用崗位有了規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”該規(guī)定的立法初衷是將勞務(wù)派遣作為傳統(tǒng)勞動(dòng)合同用工的有益補(bǔ)充，但是由于哪些屬于“一般”，哪些屬于“特殊”，并沒(méi)有做出明確規(guī)定，同時(shí)對(duì)“三性”崗位的具體含義也未做出進(jìn)一步的解釋，使得在法律實(shí)施過(guò)程中該規(guī)定形同虛設(shè)。

為了解決上述問(wèn)題，進(jìn)一步規(guī)范勞務(wù)派遣，2012年修改的《勞動(dòng)合同法》針對(duì)勞務(wù)派遣的適用崗位，將第六十六條修改為：“勞動(dòng)合同用工是我國(guó)的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位?！痹摋l文的修改將“一般”改為“只能”,限制了勞務(wù)派遣的適用崗位，不能超出“臨時(shí)性”“輔助性”“替代性”崗位，同時(shí)針對(duì)“三性”崗位的具體含義在法律上進(jìn)行了明確和界定。

（一）臨時(shí)性崗位的理解及操作建議

臨時(shí)性崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位。關(guān)于“六個(gè)月”是連續(xù)性還是累積性，在理解上是有爭(zhēng)議的。我們傾向于認(rèn)為“六個(gè)月”是指某崗位的存續(xù)時(shí)間連續(xù)不超過(guò)六個(gè)月，因此針對(duì)該條，在實(shí)踐操作中，用工單位可以從兩方面進(jìn)行調(diào)整：

（1）將某臨時(shí)性崗位的存在時(shí)限設(shè)定為不超過(guò)六個(gè)月；

（2）改變崗位名稱和相應(yīng)職責(zé)。

例如，用工單位設(shè)置崗位，將某崗位細(xì)分為A1、A2等，某員工被派遣到A1崗位5個(gè)月，期滿后可以再被派遣到A2崗位。此時(shí)需要提醒單位，在設(shè)置崗位時(shí)要注意A1崗位和A2崗位不能僅僅是崗位名稱的變化，同時(shí)要適當(dāng)改變其工作職責(zé)，防止被認(rèn)定為通過(guò)換名方式來(lái)逃避責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。

在2012年《勞動(dòng)合同法》修訂之前，就有一些地方走到了全國(guó)立法的前面，針對(duì)臨時(shí)性崗位問(wèn)題出臺(tái)了地方性規(guī)定，例如《吉林省勞務(wù)派遣管理辦法》（吉人社字［2011]98號(hào)）第四條規(guī)定“臨時(shí)性崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)一年的工作崗位”；《黑龍江省勞務(wù)派遣用工管理暫行辦法》（黑人社發(fā)[2012] 55號(hào)）第四條規(guī)定：“臨時(shí)性崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)1年的工作崗位。”根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》關(guān)于法律位階問(wèn)題的規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》作為法律的效力高于上述地方規(guī)范性文件，因此在2013年7月1日新修訂的《勞動(dòng)合同法》施行之后，各地勞務(wù)派遣臨時(shí)性崗位的存續(xù)時(shí)間應(yīng)以不超過(guò)六個(gè)月為準(zhǔn)。

（二）輔助性崗位的理解及操作建議

《勞動(dòng)合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》分別對(duì)輔助性崗位在實(shí)體性和程序性上進(jìn)行了規(guī)定。

1、實(shí)體性要求

輔助性崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位。應(yīng)當(dāng)注意的是，因各個(gè)用工單位的主營(yíng)業(yè)務(wù)不同，因此可能出現(xiàn)某業(yè)務(wù)在A單位是主營(yíng)業(yè)務(wù)，在B單位可能是非主營(yíng)業(yè)務(wù)。所以各用工單位不能簡(jiǎn)單地類比，同樣的崗位在不同的用工單位可能出現(xiàn)不同的情況。同時(shí)，隨著用工單位的結(jié)構(gòu)調(diào)整、業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型等，主營(yíng)業(yè)務(wù)與非主營(yíng)業(yè)務(wù)也是在動(dòng)態(tài)變動(dòng)的，有些業(yè)務(wù)可能之前是非主營(yíng)業(yè)務(wù)，但是一段時(shí)間后變?yōu)榱酥鳡I(yíng)業(yè)務(wù)。

2、程序性要求

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對(duì)于如何確定輔助性崗位的程序在第三條予以了進(jìn)一步的明確，“用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示”。因此，對(duì)于輔助性崗位的確認(rèn)，用工單位應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)以下程序：

（1）討論程序

用工單位對(duì)于決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)。如果用工單位沒(méi)有職工代表大會(huì)的，需與全體職工討論，原則上，職工代表大會(huì)里應(yīng)有勞務(wù)派遣員工代表，如果用工單位尚未吸納勞務(wù)派遣人員為職工代表，職工代表大會(huì)應(yīng)將勞務(wù)派遣人員作為列席代表參加，使方案更具客觀性，進(jìn)一步保護(hù)用工單位。同時(shí)需注意，該討論程序中，法律并未要求工會(huì)的參與。

（2）協(xié)商程序

與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定方案。

（3）公示程序

將最終確定的輔助性崗位在用工單位內(nèi)進(jìn)行公示。

以上三步程序，缺一不可，而且順序不可顛倒，才能確保輔助性崗位確定的合法性。

3、其他問(wèn)題

輔助性崗位確認(rèn)的實(shí)體性要求和程序性要求缺失的問(wèn)題，應(yīng)區(qū)別對(duì)待：

（1）實(shí)體符合，程序性要求欠缺

不影響輔助性崗位的實(shí)質(zhì)，但用工單位應(yīng)依法承擔(dān)因違反程序性要求的法律責(zé)任?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的，由人力資源社會(huì)保障行政部門(mén)責(zé)令改正，給予警告；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”

（2）實(shí)體不符合，程序性要求符合

用工單位的用工法律風(fēng)險(xiǎn)增大，在被派遣員工申請(qǐng)仲裁、提起訴訟時(shí)，用工單位可以提交確定輔助性崗位的程序作為證據(jù)，員工承擔(dān)舉證責(zé)任證明該輔助性崗位屬于主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位，最終由法院自由裁判確定。如果該輔助性崗位確屬主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位，程序性要求會(huì)被相應(yīng)推翻。

（三）替代性崗位的理解及操作建議

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》規(guī)定，替代性工作崗位是指在用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。用工單位在替代性崗位上使用勞務(wù)派遣時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)。

（1）《規(guī)定》中對(duì)于“一定期間無(wú)法工作”中的“一定期間”并未進(jìn)行限制，用工單位可以主動(dòng)地在一些主營(yíng)崗位上設(shè)置“長(zhǎng)期請(qǐng)假”“長(zhǎng)期學(xué)習(xí)”的空崗，從而在這些崗位上長(zhǎng)期使用派遣人員進(jìn)行長(zhǎng)期替代，但為了避免被認(rèn)定為惡意替代，用工單位應(yīng)充分考慮合理性。個(gè)別地區(qū)的地方性規(guī)定已經(jīng)對(duì)“一定期間”做出了限制，例如《山東省勞動(dòng)合同條例》第四十八條規(guī)定：“替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作，一年之內(nèi)可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位?！?/span>

（2）《規(guī)定》中“脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因”中的“等”字，是一個(gè)開(kāi)放性的設(shè)定，例如用工單位某員工去參軍，勞動(dòng)合同中止，用工單位也可以在此崗位上使用勞務(wù)派遣員工。

總結(jié)

1、臨時(shí)性崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月的崗位，崗位不超過(guò)6個(gè)月，在這個(gè)崗位工作的派遣人員也不得超過(guò)6個(gè)月。

2、輔助性崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)。輔助性崗位的確定需要經(jīng)過(guò)民主程序，如果未經(jīng)過(guò)民主程序不影響輔助崗位的性質(zhì)，但要受到行政部門(mén)的警告或處罰，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；如果輔助性崗位被認(rèn)定為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位，確定該崗位為輔助崗位的民主程序會(huì)被推翻，該崗位勞務(wù)派遣也就不符合規(guī)定。

3、替代性崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。前提是這個(gè)崗位是有勞動(dòng)者的，因某些原因在一定時(shí)間內(nèi)無(wú)法在崗工作，而不是這個(gè)崗位本身沒(méi)有勞動(dòng)者，通過(guò)勞務(wù)派遣尋找一個(gè)勞動(dòng)者。

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