勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，把勞動(dòng)者派向其他用工單位，再由用工單位向派遣機(jī)構(gòu)支付一筆服務(wù)費(fèi)用的用工形式。勞務(wù)派遣法律關(guān)系有別于傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系，具體可以從以下三個(gè)方面把握，一起來看看吧！

第一方面

主體要件：派遣單位和用工單位

一、勞務(wù)派遣關(guān)系成立的基本條件

勞務(wù)派遣人員，根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》的規(guī)定，與用工單位之間不是勞動(dòng)關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系。

勞務(wù)派遣法律關(guān)系是在勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動(dòng)者三方之間形成的三個(gè)雙邊法律關(guān)系，即勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間的法定勞動(dòng)合同關(guān)系、被派遣單位和被派遣勞動(dòng)者之間的用工關(guān)系、勞務(wù)派遣單位與被派遣單位之間的民事合同關(guān)系。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)派遣關(guān)系成立的基本條件包括：

第一，勞務(wù)派遣單位、被派遣單位、勞動(dòng)者均是符合法律規(guī)定的具有合法資質(zhì)的主體；

第二，勞務(wù)派遣的用工范圍和用工比例符合法律規(guī)定；

第三，派遣單位和被派遣單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，被派遣單位向派遣單位支付服務(wù)費(fèi)用。

第四，勞動(dòng)者系由派遣單位派至被派遣單位工作。

二、派遣單位必須符合法定條件

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第五十七條規(guī)定了經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備的條件。

（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；

（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；

（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

人力資源和社會(huì)保障部于2013年6月20日公布了《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》。

還有《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第六十七條規(guī)定用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。

第二方面

形式要件：派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同

勞務(wù)派遣是非主流的用工形式，既然是非主流用工形式，自然要有非主流的特征，具體而言就是兩份書面合同：勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同。

一、勞務(wù)派遣協(xié)議

《勞動(dòng)合同法》第59條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。

勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割，訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

一般認(rèn)為勞務(wù)派遣協(xié)議的性質(zhì)為民事合同。但事實(shí)上，勞務(wù)派遣協(xié)議不同于一般的民事合同，其受到勞動(dòng)法的特別限制，性質(zhì)應(yīng)為勞動(dòng)法上勞動(dòng)合同之外的一種特別合同。

簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時(shí)，應(yīng)注意以下事項(xiàng)：

1.明確規(guī)定派遣公司簽訂勞動(dòng)合同的義務(wù)，防止派遣公司不簽、遲簽勞動(dòng)合同;

2.明確規(guī)定派遣公司有繳納社會(huì)保險(xiǎn)的法定義務(wù)并承擔(dān)沒有依法繳納的法律責(zé)任，防止派遣公司不繳、漏繳社保;

3.派遣公司如果拖欠克扣工資會(huì)導(dǎo)致員工難以安心工作，用工企業(yè)在派遣合同中應(yīng)明確規(guī)定派遣公司發(fā)放工資的日期，并規(guī)定未經(jīng)用工企業(yè)同意，派遣公司不得以任何名目直接扣除員工工資;

4.雙方可以約定派遣員工在哪些情形下可以退回勞務(wù)公司及員工退回方式;

5.雙方可以約定工傷事故、勞動(dòng)糾紛如何處理，費(fèi)用如何分?jǐn)?

6.雙方應(yīng)當(dāng)明確約定違約責(zé)任，用工企業(yè)在派遣合同中應(yīng)明確規(guī)定派遣公司違約應(yīng)承擔(dān)所有損失并且用工企業(yè)有權(quán)解約。

二、勞動(dòng)合同

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第五十八條規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。”這也是國家為了保障勞務(wù)派遣用工的長期穩(wěn)定作出的保護(hù)。勞動(dòng)合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法關(guān)于勞動(dòng)合同的必要事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

第三方面

實(shí)質(zhì)要件：“三種崗位”和“10%上限”

一、三種崗位：對派遣崗位的要求

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定：“勞動(dòng)合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位；

輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；

替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位?！?/span>

對于可以實(shí)施勞務(wù)派遣的崗位進(jìn)行明確界定，這是勞務(wù)派遣的核心內(nèi)容，也是認(rèn)定勞務(wù)派遣的實(shí)質(zhì)要件。即勞務(wù)派遣在具有兩份合同這一形式要件的基礎(chǔ)上，要真正成立勞務(wù)派遣法律關(guān)系，還必須符合勞務(wù)派遣崗位要求，即崗位屬于臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位之一。如果不符合崗位性質(zhì)要求，屬于違法勞務(wù)派遣，自然不能依法成立勞務(wù)派遣法律關(guān)系。

二、比例要求：對用工單位的要求

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第六十六條第三款規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例?！?/span>

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（人社部令〔2014〕22號 ）第四條規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。”

因此，如果超過10%的比例使用勞務(wù)派遣，則屬于違法使用。

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