借調：

指借用單位、出借單位與勞動者三方協(xié)商一致，由出借單位與勞動者保留勞動關系，勞動者在借用單位實際提供勞動，期滿后回到原單位的一種特殊用工形式。多發(fā)生于集團公司內部。

可參閱(2018)京01民終313號判決書。

混同用工：

指勞動者已經與一家企業(yè)建立了勞動關系，由于主觀或者客觀原因，該勞動者又被抽調、委派、借調到關聯(lián)企業(yè)工資，與該關聯(lián)企業(yè)同樣建立了勞動關系，從而導致該勞動者的勞動關系以及用工主體出現(xiàn)混亂的一種事實狀態(tài)。

勞務派遣：

指企業(yè)根據(jù)自身用工需求，與勞務派遣公司簽訂《勞務派遣協(xié)議》，勞務派遣公司將符合需求的員工派遣至企業(yè)的臨時性、輔助性、替代性崗位，并向企業(yè)收取一定的管理費用。

勞務外包：

指企業(yè)將自身經營活動中的一部分工作內容外包或委托至第三方，并與第三方簽訂《勞務外包協(xié)議》，目前常見的勞務外包業(yè)務有，人力資源外包、生產線外包、倉儲物流外包等。

02法律關系的確定

借調：

根據(jù)《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第7條的規(guī)定，借調關系中，出借單位與勞動者之間建立勞動關系，出借單位與借用單位之間為勞務合作關系。

但實務中往往無法做到規(guī)范化，因而就會發(fā)生混同用工。在判斷勞動關系時，即使存在借調協(xié)議，除了審查是否實際履行借調協(xié)議，還應結合是否存在勞動合同、勞動服務的對象、工資支付、社會保險繳納來判斷哪個企業(yè)與勞動者與存在建立勞動關系的合意，從而確定勞動者與哪個企業(yè)存在勞動關系。

混同用工：

其中涉及的勞動關系確定，目前沒有法律統(tǒng)一規(guī)定，結合各地法院的文件以及司法實踐，通常情況下，按照以下幾個情形進行判斷：（1）訂立勞動合同的，按勞動合同確認勞動關系；（2）未訂立勞動合同的，可以根據(jù)工作時間、工作內容、工資發(fā)放、社會保險繳納等因素綜合判斷勞動關系；（3）企業(yè)交叉輪換使用勞動者，工作內容交叉重疊的，勞動者享有選擇權，選擇一家企業(yè)承擔責任或選擇多家企業(yè)承擔連帶責任。

《山東省高級人民法院、山東省人力資源和社會保障廳關于審理勞動人事爭議案件若干問題會議紀要》2019.06.19

四、關于關聯(lián)公司混同用工情況下勞動關系的確認問題

關聯(lián)公司混同用工，勞動者與關聯(lián)公司均符合勞動關系特征的情況下，勞動者對于勞動關系的確認享有選擇權，但是勞動關系項下的勞動權益不能重復享受。

《吉林省高級人民法院關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答（二）》

2019.05.16

3.關聯(lián)企業(yè)混同用工情況下勞動關系如何認定？

有關聯(lián)關系的用人單位以交叉、輪換等方式使用勞動者，勞動者要求確認勞動關系的，參照下列原則處理：

（1）訂立書面勞動合同的，勞動者要求按書面勞動合同確認勞動關系，應予支持。訂立書面勞動合同的用人單位提供證據(jù)證明勞動者在關聯(lián)企業(yè)工作不是履行雙方書面勞動合同的行為或勞動合同已經解除或終止的除外；

（2）未訂立書面勞動合同的，根據(jù)勞動者工作時間、工作內容、工資發(fā)放、社會保險繳納等因素綜合判斷勞動關系；根據(jù)上述情況仍無法確定勞動關系的，可根據(jù)勞動者的主張確認勞動關系；

（3）在工作內容交叉重疊的情況下，勞動者提出的具有給付內容的訴訟請求，可根據(jù)勞動者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由關聯(lián)企業(yè)承擔連帶責任。

《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》深中法發(fā)〔2015〕13號

8、第五十一條是關于企業(yè)集團內部勞動關系的認定問題

在司法實踐中，我們會遇到一些企業(yè)集團利用企業(yè)集團各法人主體之間的關聯(lián)關系，交叉混同用工或交替變換用人單位，勞動合同簽訂主體、支付工資主體及社會保險繳納主體均不相同，勞動者也無法辨別其實際的用人單位。在此情況下，本院制定了本條規(guī)定，確定首先以勞動合同簽訂主體作為認定勞動關系的依據(jù)；在沒有簽訂勞動合同時，再依工資關系確定勞動關系主體。但一些不屬于企業(yè)集團情形，且根據(jù)具體用工管理情況可以明確認定勞動關系主體的情況的，則不適用本條規(guī)定，應當依據(jù)主要勞動權利義務履行情況來認定勞動關系。

《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》2014.05.07

26、有關聯(lián)關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)難以査明勞動者實際工作狀況的，如何處理？

有關聯(lián)關系的用人單位交叉輪換使用勞動者的，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)難以査明勞動者實際工作狀況的，參照以下原則處理：（1）訂立勞動合同的，按勞動合同確認勞動關系；（2）未訂立勞動合同的，可以根據(jù)審判需要將有關聯(lián)關系的用人單位列為當事人，以有關聯(lián)關系的用人單位發(fā)放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內容，作為判斷存在勞動關系的因素；（3）在有關聯(lián)關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，工作內容交叉重疊的情況下，對勞動者涉及給付內容的主張，可根據(jù)勞動者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由多家用人單位承擔連帶責任。

勞務派遣：

根據(jù)《勞動合同法》第五十八條第一款，勞動者是與勞務派遣單位建立勞動關系，并由勞務派遣單位發(fā)放工資、繳納社保等，但勞動者仍然需要服從用工單位的安排與監(jiān)督，遵守用工單位的公司制度并受其約束。勞務派遣單位與用工單位之間簽訂《勞務派遣協(xié)議》，約定雙方之間的權利義務，包括工傷賠償責任的分配等。

勞務外包：

勞務外包本質上屬于民事法律關系中的委托關系、承攬關系等，勞動者與發(fā)包方并不存在直接的法律關系，發(fā)包方對勞動者無直接管理權限，勞動者接受承包方的工作安排與監(jiān)督管理，并由承包方為其發(fā)放工資等。但這并不等于發(fā)包方完全不能管理勞動者，而是需要結合發(fā)包人與承包人之間的約定。

03勞動者發(fā)生工傷后的責任承擔

借調：

根據(jù)《工傷保險條例》第四十三條第三款之規(guī)定，職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原工人單位與借調單位可以約定補償辦法。

混同用工：

根據(jù)前述勞動關系的分析，在混同用工下，先確定勞動關系，如存在多重勞動關系，勞動者享有選擇權，要求一家企業(yè)承擔責任或多家企業(yè)承擔連帶責任。

勞務派遣：

根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》（人力資源和社會保障部令第22號）第十條第一款之規(guī)定，勞動者在用工單位因工作受傷，由勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但勞務派遣單位可以與用工單位約定補償辦法。

勞務外包：

在該種形式下，勞動者是與承包人存在勞動關系，且并不與發(fā)包人直接產生法律關系，故勞動者發(fā)生工傷，應由承包人承擔工傷保險責任。

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