近年來，市場對于靈活用工的需求越來越大，然而不少企業(yè)并未真正厘清這種用工模式下單位和勞動(dòng)者之間的關(guān)系和風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，從而無法有針對性地進(jìn)行用工模式設(shè)計(jì)。

注：在上圖法律關(guān)系中，針對用工單位而言，用工單位僅對企業(yè)自雇全日制用工、以某項(xiàng)工作完成為勞動(dòng)合同期限用工負(fù)有繳納社會(huì)保險(xiǎn)的法定義務(wù)以及對非全日制用工負(fù)有繳納工傷保險(xiǎn)的法定義務(wù)，對圖中其他法律關(guān)系中的勞動(dòng)者不負(fù)有繳納社會(huì)保險(xiǎn)或工傷保險(xiǎn)的義務(wù)。

下面，我們就主流的用工模式進(jìn)行分析，模式各有利弊，企業(yè)可結(jié)合自己的實(shí)際情況作出選擇。

為避免不必要的糾紛，建議非全日制用工雙方簽訂書面勞動(dòng)合同，若用人單位同時(shí)滿足以下幾個(gè)方面，則可以選擇非全日制用工：

①小時(shí)計(jì)薪人員，結(jié)算支付周期最長不超過15天；

②平均日工時(shí)不超過4小時(shí)，周累計(jì)工時(shí)不超過24小時(shí)；

一般企業(yè)的保潔、酒店的洗碗工、工廠裝卸搬運(yùn)工都適用于這種模式：

①無需約定試用期

②可隨時(shí)終止勞動(dòng)關(guān)系，無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；

③無法定福利與帶薪休假；

④用人單位只需繳納工傷保險(xiǎn)。

用人單位需要注意，若用工時(shí)間超出法定標(biāo)準(zhǔn)，則出現(xiàn)勞動(dòng)糾紛時(shí)，很可能會(huì)被法院認(rèn)定為是全日制用工，需要補(bǔ)簽全日制勞動(dòng)合同，以杭州為例，根據(jù)《關(guān)于調(diào)整市區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的通知》（杭政函〔2021〕69號），用人單位使用非全日制用工，每小時(shí)最低工資不得低于22元。

這種模式通常包括例如開發(fā)軟件、研發(fā)技術(shù)等單項(xiàng)工作；房屋裝修項(xiàng)目、工程施工項(xiàng)目、樓宇銷售等項(xiàng)目性工作；亦或是采茶工、導(dǎo)游等季節(jié)性工作。

對于完成一定工作任務(wù)的用工模式也需要付加班費(fèi)、提供法定福利和帶薪休假、繳納社保。且終止該段勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，企業(yè)也需要按法律標(biāo)準(zhǔn)向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

另外，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同是不得約定試用期的，且需在合同中明確約定以某項(xiàng)工作的完成或結(jié)束為勞動(dòng)合同終止的標(biāo)志。

關(guān)于返聘，目前像用這類用工關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定，司法實(shí)踐爭議不大，一般認(rèn)為此種情況不成立勞動(dòng)關(guān)系而是勞務(wù)關(guān)系。

2021年，最高人民法院在《人民司法》雜志上刊登了《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》，終于對該問題進(jìn)行了明確。

概括來說，如果用人單位并未違規(guī)，無法領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者退休金是勞動(dòng)者自身的原因，此時(shí)，從保護(hù)用人單位的角度出發(fā)，用人單位有權(quán)終止勞動(dòng)關(guān)系。相反，如果因用人單位原因?qū)е聞趧?dòng)者無法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，用人單位就不能推卸責(zé)任，隨意終止勞動(dòng)關(guān)系。

《工傷保險(xiǎn)條例》施行后，實(shí)習(xí)生不再屬于工傷保險(xiǎn)保障的范疇了。但是，實(shí)習(xí)生與用人單位形成了雇傭關(guān)系，實(shí)習(xí)生可以根據(jù)最高法院有關(guān)人身損害賠償?shù)乃痉ń忉屢髥挝灰婪ǔ袚?dān)雇主的賠償責(zé)任。一般不屬于勞動(dòng)爭議，按一般的人身損害賠償處理。

但用人單位在聘用實(shí)習(xí)生時(shí)，為避免法律風(fēng)險(xiǎn)需要注意下面幾點(diǎn)事項(xiàng)：

①身份確定。必須是具有全日制學(xué)籍的學(xué)生，才能作為實(shí)習(xí)生主體。

②畢業(yè)時(shí)間確認(rèn)。實(shí)習(xí)生一旦畢業(yè)后，即喪失學(xué)生身份，公司如果需要使用，就必須要簽訂正式《勞動(dòng)合同》，保證其依法受相關(guān)勞動(dòng)福利待遇。

③用人單位在簽訂《實(shí)習(xí)協(xié)議》時(shí)，應(yīng)就實(shí)習(xí)待遇、實(shí)習(xí)時(shí)間、實(shí)習(xí)崗位內(nèi)容、雙方權(quán)利義務(wù)等方面作出明確約定。

④應(yīng)通過《實(shí)習(xí)協(xié)議》條款對實(shí)習(xí)生在工作期間可能發(fā)生的人身傷害責(zé)任作約定。建議公司在使用實(shí)習(xí)生期間為實(shí)習(xí)生購買商業(yè)保險(xiǎn)（如：雇主責(zé)任險(xiǎn)），如此一旦實(shí)習(xí)生出現(xiàn)人身傷害的情況，則公司的賠償成本可以通過商業(yè)保險(xiǎn)來降低。

承攬關(guān)系、個(gè)人技術(shù)服務(wù)關(guān)系、委托代理關(guān)系都是提供服務(wù)一方以其特有的技能/憑借自己的設(shè)備獨(dú)立提供勞動(dòng)成果，不依賴用工主體設(shè)備，與用工主體不存在控制、支配和服從關(guān)系，且報(bào)酬是一次性結(jié)算，而非有規(guī)律性的定期連續(xù)給付。在承攬關(guān)系中，承攬人在完成工作過程中造成第三人損害或者自己損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，定作人對定作、指示或者選任有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而個(gè)人技術(shù)服務(wù)關(guān)系、委托代理關(guān)系中用工主體主要是根據(jù)合同具體約定承擔(dān)違約責(zé)任。

勞務(wù)派遣用工雖然是當(dāng)前靈活用工的主流模式，但適用勞務(wù)派遣仍需要滿足以下條件：

①從主體資質(zhì)看，勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照勞動(dòng)合同法和公司法相關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于200萬元的法人實(shí)體，需經(jīng)過行政審批。且禁止左手倒右手，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。

②從崗位特征看，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施?！芭R時(shí)性”工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的崗位；“輔助性”工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；“替代性”工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

③從用工比例看，用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%(用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和)。

④從合同期限看，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者簽訂兩年以上的固定期限勞動(dòng)合同。

業(yè)務(wù)/崗位外包，通常被稱作勞務(wù)外包，是指發(fā)包單位將自身的部分業(yè)務(wù)外包給承包單位，利用外部專業(yè)的勞動(dòng)力來完成內(nèi)部非核心業(yè)務(wù)的一種經(jīng)營模式，適用于辦公室通用崗位，但近年來不少動(dòng)漫、編程等科技公司為追求企業(yè)效率，也紛紛采用該種用工模式。

該模式與勞動(dòng)派遣存在以下區(qū)別：

①勞務(wù)派遣關(guān)系中，用工單位必須對被派遣勞動(dòng)者有使用權(quán)，表現(xiàn)為管理支配權(quán)。業(yè)務(wù)/崗位外包中勞動(dòng)關(guān)系并未分割，承包單位與勞動(dòng)者之間是雇傭和使用關(guān)系，表現(xiàn)為承包單位管理和支配自己雇傭的勞動(dòng)者完成發(fā)包方交付的工作。

②業(yè)務(wù)/崗位外包關(guān)系中，發(fā)包方購買的是承包方產(chǎn)出的“工作成果”，區(qū)別于勞務(wù)派遣中的“用工人數(shù)”。

《勞動(dòng)合同法》第九十四條規(guī)定，個(gè)人承包經(jīng)營違反規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。這意味著，如果勞動(dòng)者在工作過程中發(fā)生傷亡被認(rèn)定為工傷的，企業(yè)不得以與勞動(dòng)者之間沒有勞動(dòng)關(guān)系為借口而不承擔(dān)工傷保險(xiǎn)待遇賠償責(zé)任，同時(shí)，作為實(shí)際用工的個(gè)人承包經(jīng)營者，其是勞動(dòng)者的真正雇主，也責(zé)無旁貸地應(yīng)當(dāng)對勞動(dòng)者的工傷保險(xiǎn)待遇與企業(yè)一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

微信掃一掃分享資訊