企業(yè)用人時，時常因為工作性質、工作時間及工作人員的限制，需要與第三方服務公司以勞務派遣或勞務外包的形式簽訂合作協(xié)議或服務合同，在實務處理過程中，若企業(yè)無法明辨這兩種業(yè)務模式的區(qū)別與界限，可能在用工過程中留下隱患與風險。本文將從用工單位角度出發(fā)，淺談兩種業(yè)務模式的區(qū)別與聯(lián)系，以及企業(yè)如何規(guī)避“假外包、真派遣”的用工風險。
一、勞務派遣與勞務外包界定及業(yè)務發(fā)展現狀 近年來隨著經濟發(fā)展，企業(yè)用工模式出現多樣化需求，實踐中，企業(yè)使用項目外包的方式，將自身經營活動中的一部分工作內容外包或委托至第三方服務機構，并與第三方機構簽訂《勞務外包合同》，此種模式也就是本文即將闡述的“勞務外包業(yè)務模式”，其本質上屬于民事法律關系中的委托關系、承攬關系等，目前常見的勞務外包業(yè)務有：人力資源外包、生產線外包、倉儲物流外包、項目外包等等。 二、勞務派遣與勞務外包的區(qū)別 法律關系上 勞務派遣業(yè)務模式中，存在三層法律關系，分別為： 用工單位與勞務派遣公司之間的勞務派遣法律關系，雙方需簽訂《勞務派遣合同》； 勞務派遣單位與勞動者之間的勞動合同關系，雙方需簽訂《勞動合同》； 勞動者與用工單位之間的勞務關系，雙方不簽訂任何合同，勞動者僅在用人單位的安排下，服從用工單位的管理，為用工單位提供勞務服務。 勞務外包業(yè)務模式中，同樣存在三層法律關系，分別為： 發(fā)包單位與承包單位之間的承包合同關系，雙方需簽訂《服務外包合同》，承包單位需根據簽訂的《服務外包合同》為發(fā)包單位提供工作結果； 勞動者與承包單位之間的勞動合同關系，雙方需簽訂《勞動合同》； 勞動者與發(fā)包單位之間，并無任何法律關系，勞動者在承包單位工作安排下，服從承包單位的管理，完成指定的工作內容。 適用法律上 勞務派遣關系中，主要適用于《勞動法》第57條至第66條、《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規(guī)定》、《勞務派遣行政許可實施辦法》等，法律法規(guī)對勞務派遣單位主體資格和派遣人員具有嚴格的規(guī)定。 勞務外包關系，更接近于“承攬關系”，主要適用于《民法典》的相關規(guī)定，發(fā)包方通過合同約定，可規(guī)避適用《勞動法》相關規(guī)定。 合同標的上 勞務派遣業(yè)務模式中，合同標的是以“人”為單位，用工單位根據勞務派遣公司派遣的勞動者數量、工作時間等，向勞務派遣公司支付管理費，支付周期通常依據合同約定；另外，在勞務派遣業(yè)務模式中，由勞務派遣單位向勞動者發(fā)放工資。 勞務外包業(yè)務模式中，合同標的是以“事”為單位，發(fā)包單位根據外包業(yè)務的完成情況，向承包方支付外包服務費，承包方提供的勞動者數量和工作時間等，一般與外包服務費數額并無直接關系；在勞務外包業(yè)務模式中，由承包方向勞動者發(fā)放工資，若發(fā)包方直接向勞動者本人發(fā)工資，法院一般會認定為“假外包，真派遣”。 主體經營資質上 勞務派遣業(yè)務模式中，勞務派遣單位需要有專門的派遣資質，其必須是嚴格按照《勞動合同法》規(guī)定設立的、獲得勞務派遣行政許可的法人單位，如《勞動合同法》中規(guī)定，勞務派遣單位注冊資本不得少于二百萬；有固定的經營場所和設施；有符合法律法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度等；在取得《勞務派遣經營許可證》后，有效期為三年，到期后需要申請延續(xù)。 而在勞務外包業(yè)務模式中，外包公司需要具備外包項目相應的專業(yè)能力即可，法律對發(fā)包單位、承包單位的經營資質沒有做限制性要求。 用工人數及要求上 勞務派遣業(yè)務模式中，對于派遣人員數量及工作待遇均有嚴格要求，如《勞動法》中規(guī)定： 用工單位只能在臨時性（不超過6個月）、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者； 用工單位被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%； 勞動派遣單位應當與勞動者訂立2年以上固定期限的書面勞動合同，并按月支付勞動報酬； 被派遣勞動者無工作期間，派遣單位應當按照當地最低工資標準向勞動者按月支付報酬。 而在勞務外包業(yè)務模式中，外包公司需履行其與勞動者簽訂的《勞動合同》即可，法律對勞務外包業(yè)務模式中勞動者人員數量及工作待遇并未做限制性要求。 用工管理上 勞務派遣業(yè)務模式中，勞務派遣公司對勞動者進行勞動合同管理、發(fā)放工資、辦理社會保險等；勞動者服從用工單位的安排與監(jiān)督，遵守用工單位的公司制度并受其約束。 而在勞務外包業(yè)務模式中，勞動者與發(fā)包方并不存在直接的法律關系，發(fā)包方對勞動者無直接管理權限，勞動者接受承包方的工作安排與監(jiān)督管理，并由承包方為其發(fā)放工資等。但這并不等于發(fā)包方完全不能管理勞動者，而是需要結合發(fā)包人與承包人之間的約定。 會計處理上 勞務派遣業(yè)務模式中，用工單位應按照《勞務派遣合同》向勞務派遣單位支付約定的勞動報酬、社會保險費、加班工資、績效工資、各種補貼等。前述內容用工單位將其計入工資總額，列入公司運營成本。 而在勞務外包業(yè)務模式中，發(fā)包方根據《服務外包合同》向承包方支付合同價款（應稅），該外包費用不計入發(fā)包方的工資總額。 勞動者侵權后責任承擔主體差異 勞務派遣業(yè)務模式中，因勞動者受用工單位的管理，其勞動成果直接歸屬于用工單位，因此勞動者因工作原因導致第三方受損的，應由用工單位承擔法律責任，而如果勞務派遣單位有過錯的，僅承擔補充責任。 而在勞務外包業(yè)務模式中，因勞動者實際上受承包方管理，對于勞動者而言，其服務后產生的勞動成果直接歸屬于承包方，因此勞動者因工作原因導致第三方受損的，應由承包方承擔法律責任，但是，如果發(fā)包方在選聘承包方時存在過錯，則可能需要承擔連帶責任。
與上述勞務外包業(yè)務模式相對應的業(yè)務模式為“勞務派遣業(yè)務模式”，企業(yè)通常根據自身用工需求，與勞務派遣公司簽訂《勞務派遣合同》，勞務派遣公司再將符企業(yè)需求的員工派遣至企業(yè)工作，并向企業(yè)收取一定的管理費用。
因勞務外包業(yè)務模式整體運營模式成本較低，但企業(yè)無法對勞務外包公司勞動者直接進行管理，而勞務派遣業(yè)務模式中，運營成本較高且有著嚴格的崗位限制，但卻有著對勞動者進行直接的業(yè)務管理的優(yōu)勢，因此，很多企業(yè)在實際業(yè)務處理過程中，名義上簽訂勞務外包合同，實際上卻采用著勞務派遣用工模式，從形式上規(guī)避了勞務派遣模式的高成本及崗位限制，為企業(yè)用工造成巨大的法律風險隱患。
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