多數(shù)企業(yè)的用工需求并非是一成不變的，它會隨著市場周期而發(fā)生波動，同時，企業(yè)在面對著諸如疫情這樣外部環(huán)境的劇烈變化，也需要對自身內(nèi)部的組織架構(gòu)、部門設(shè)置或崗位職能進(jìn)行調(diào)整，因此就產(chǎn)生了企業(yè)靈活用工的需求。靈活用工可以有效地利用外部人力資源，從而降低人力本企業(yè)的用工成本和用工風(fēng)險。然而在實踐中，不少公司并沒有真正理解諸如勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包、臨時工等幾個常見術(shù)語的內(nèi)涵，因此會產(chǎn)生一些疑惑：

在梳理法律關(guān)系之前，還是要強(qiáng)調(diào)一點，用工模式設(shè)計不是萬能的，若公司實際已與員工構(gòu)成勞動關(guān)系，那么無論通過何種方式改頭換面，都無濟(jì)于事，躲不過仲裁員法官的火眼金睛。企業(yè)抱著僥幸心理規(guī)避用工風(fēng)險，若發(fā)生勞動爭議，則很有可能面臨警告、罰款、支付未簽勞動合同期間雙倍工資差額、補(bǔ)繳社會保險、承擔(dān)相關(guān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金等得不償失的嚴(yán)重后果。因此在設(shè)計用工模式之前，我們就不得不先了解何種情況下企業(yè)與員工已構(gòu)成勞動關(guān)系，以避免竹籃打水一場空：

根據(jù)勞動社會保障局《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，在沒有簽訂書面勞動合同的情況下，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

1.主體合法性

用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

2.人格隸屬性

用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

展開來說，勞動者受規(guī)章制度約束；勞動者需要接受用人單位工作安排，完成單位交辦的工作任務(wù)；勞動者在完成工作中有義務(wù)接受用人單位合理的監(jiān)督和考核；工作崗位、工作時間、工作地點和工資支付相對穩(wěn)定。

3. 業(yè)務(wù)從屬性

勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。勞動者所提供的勞動在用人單位的經(jīng)營范圍內(nèi)，勞動者所提供的勞動是用人單位常規(guī)業(yè)務(wù)流程的組成部分。同崗位還有其他員工從事相同或類似的工作。

可能還有用人單位認(rèn)為，通過與員工簽訂承包合同、雇傭合同，或是將員工名單提供給人力資源公司進(jìn)行勞務(wù)派遣，以及在簽訂合同過程中，憑借公司主動地位讓員工出具不構(gòu)成勞動關(guān)系的承諾，以便日后勞動爭議中以員工與公司不存在勞動關(guān)系合意為由進(jìn)行抗辯等方式，就可以規(guī)避勞動關(guān)系的建立，逃避法律責(zé)任。但這種企圖掩蓋真實用工目的的手段顯然是無法奏效的，用人單位與勞動者之間的關(guān)系并非簡單由雙方簽訂的合同名稱來決定。用人單位與勞動者之間是否存在勞動關(guān)系，需要從勞動者是否接受用人單位的用工管理和工作安排以及勞動者的勞動是否屬于用人單位的業(yè)務(wù)組成部分等方面綜合進(jìn)行判斷。

注：在上圖法律關(guān)系中，針對用工單位（包括勞務(wù)派遣關(guān)系中的接受派遣人員單位、業(yè)務(wù)/崗位外包關(guān)系的發(fā)包方單位）而言，用工單位僅對企業(yè)自雇全日制用工、以某項工作完成為勞動合同期限用工負(fù)有繳納社會保險的法定義務(wù)以及對非全日制用工負(fù)有繳納工傷保險的法定義務(wù)，對圖中其他法律關(guān)系中的勞動者不負(fù)有繳納社會保險或工傷保險的義務(wù)。

下面，我們就主流的靈活用工模式進(jìn)行分析，模式各有利弊，企業(yè)可結(jié)合自己的實際情況作出選擇。

非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，但為防止不必要的糾紛，建議簽訂書面勞動合同，若用人單位同時滿足以下幾個方面，則可以選擇非全日制用工：

①以小時計薪為主，結(jié)算支付周期最長不超過15天；

②平均日工時不超過4小時，周累計工時不超過24小時；

③無需約定試用期。

非全日制用工有以下優(yōu)點，公司常見招用的保潔，餐飲店招用的洗碗工、工廠招用的裝卸工都非常適用該用工模式：

①可以不訂立書面勞動合同；

②可隨時終止勞動關(guān)系，無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；

③無法定福利與帶薪休假；

④用人單位只需繳納工傷保險。

用人單位需要注意，如給非全日制用工安排的工作時間已超出法定標(biāo)準(zhǔn)，則很可能會被法院認(rèn)定為是全日制用工，需要補(bǔ)簽全日制勞動合同，另外，以用人單位在杭州為例，根據(jù)《關(guān)于調(diào)整市區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的通知》（杭政函〔2021〕69號），用人單位使用非全日制用工，每小時最低工資不得低于22元。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。通常包括單項工作，如開發(fā)軟件、研發(fā)技術(shù)等；項目工作，如房屋裝修項目、工程施工項目、樓宇銷售項目中的工作；季節(jié)性工作，如船員、采茶工、導(dǎo)游等臨時需要大量用工的工作。

對于完成一定工作任務(wù)的用工模式，企業(yè)可能會覺得陌生，困惑于是否要按一般勞動關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)來執(zhí)行，事實上，該模式也需要付加班費、提供法定福利和帶薪休假、繳納社保。且終止該段勞動關(guān)系時，企業(yè)也需要按法律標(biāo)準(zhǔn)向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

另外，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同是不得約定試用期的，且需在合同中明確約定以某項工作的完成或結(jié)束為勞動合同終止的標(biāo)志。

廣義的退休返聘人員是指超過法定退休年齡，不論是否已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取養(yǎng)老金的勞動者。關(guān)于用人單位與超過法定退休年齡、已依法享受養(yǎng)老保險待遇人員用工關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定，目前司法實踐爭議不大，一般認(rèn)為此種情況不成立勞動關(guān)系而是勞務(wù)關(guān)系，否則違背養(yǎng)老保險待遇制度的初衷。而用人單位與超過法定退休年齡但不能享受養(yǎng)老保險待遇人員用工關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定，在實踐中卻存在爭議，2021年，最高人民法院在《人民司法》雜志上刊登了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》，終于對該問題進(jìn)行了明確。概括來說，如果用人單位并未違規(guī)，無法領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇或者退休金是勞動者自身的原因，此時，從保護(hù)用人單位的角度出發(fā)，用人單位有權(quán)終止勞動關(guān)系。相反，如果因用人單位原因?qū)е聞趧诱邿o法享受養(yǎng)老保險待遇，用人單位就不能推卸責(zé)任，隨意終止勞動關(guān)系。

針對以上觀點的具體適用，最高院在《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》也予以明確：

①如何界定用人單位原因？

從保護(hù)勞動者的角度出發(fā)，對此處“用人單位原因”應(yīng)作從寬理解，所謂“原因”不僅包括用人單位不依法為勞動者參加養(yǎng)老保險的情形，還包括因用人單位原因?qū)е聠T工檔案丟失、無法辦理社會保險關(guān)系移轉(zhuǎn)手續(xù)、不為勞動者辦理退休及養(yǎng)老待遇申領(lǐng)手續(xù)等等。但若勞動者在用人單位工作年限較短、用人單位一直正常為勞動者參加基本養(yǎng)老保險，對于這種情形，由于勞動者不能享受基本養(yǎng)老保險待遇不可歸咎于用人單位，人民法院應(yīng)適用《勞動合同法實施條例》第21條的規(guī)定，認(rèn)定因勞動者達(dá)到法定退休年齡，不再符合勞動法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，不具備建立勞動關(guān)系的條件。雙方用工關(guān)系自勞動者達(dá)到法定退休年齡時勞動關(guān)系自然終止，此后雙方形成勞務(wù)關(guān)系。

②如果勞動者拒絕參加職工基本養(yǎng)老保險，是否不用歸責(zé)于用人單位？

勞動者本人拒絕參加職工基本養(yǎng)老保險的一般仍應(yīng)認(rèn)定為用人單位原因。對勞動者本人拒絕參加職工基本養(yǎng)老保險的，我們認(rèn)為人單位為勞動者參加養(yǎng)老保險是其法定義務(wù)，不為勞動者參加養(yǎng)老保險系違法行為，且用人單位因無須繳納其應(yīng)負(fù)擔(dān)的社保費用而獲利。實踐中有些用人單位為減輕繳納社保負(fù)擔(dān)，引導(dǎo)勞動者同意不參加社保而給付津貼，因此很難辨別用人單位是否與勞動者通謀不參加社保按照“不能從違法行為獲利”的原則，一般情形下仍應(yīng)認(rèn)定屬于用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的情形。只有在用人單位提供充分證據(jù)證明不參加養(yǎng)老保險確實系勞動者本人提出，其已將不參加社保風(fēng)險告知勞動者后仍被拒絕，且用人單位已經(jīng)將其應(yīng)負(fù)擔(dān)的社保費用全部支付給勞動者，用人單位并未因此獲利的情況下，人民法院可認(rèn)定勞動者非因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇。

③用人單位在勞動者達(dá)法定退休年齡后才建立用工關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為何種法律關(guān)系？

實務(wù)中還有用人單位在勞動者達(dá)到法定退休年齡后才與勞動者建立用工關(guān)系，對此情形雙方用工關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定，因勞動者不能依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的原因與用人單位無任何關(guān)聯(lián)，雙方之間的用工關(guān)系原則上應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，但如果雙方簽訂了勞動合同，應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，可以認(rèn)定雙方是勞動合同關(guān)系。另外，對勞動者曾經(jīng)在該用人單位工作過且當(dāng)時未參加社保，在達(dá)到法定退休年齡后又與用人單位建立用工關(guān)系的情形，我們認(rèn)為此時雙方形成的是新的用工關(guān)系，一般應(yīng)認(rèn)定是勞務(wù)關(guān)系，至于對雙方第一次建立勞動關(guān)系期間用人單位未為勞動者參加社保問題，應(yīng)引導(dǎo)勞動者從賠償社保待遇損失角度向用人單位主張權(quán)利。

④勞動者提出終止用工關(guān)系時，是否可以向用人單位主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

勞動者若主張解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，應(yīng)區(qū)分情形處理。若勞動者非因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，雙方勞動關(guān)系在勞動者達(dá)法定退休年齡時自然終止，不符合《勞動合同法》第46條支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求不予支持。若勞動者因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，雙方勞動關(guān)系在勞動者達(dá)法定退休年齡時不能自然終止，在沒有證據(jù)證實系勞動者主動提出簽訂勞務(wù)合同的情形下，可認(rèn)定系用人單位提出雙方協(xié)商一致解除勞動關(guān)系，對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求應(yīng)予支持。

《工傷保險條例》施行后，實習(xí)生不再屬于工傷保險保障的范疇了。因為認(rèn)定工傷的前提條件是存在勞動關(guān)系，而實習(xí)生因為學(xué)生身份，無法與用人單位形成勞動關(guān)系，實習(xí)生無法參加工傷保險，所以在工作期間受傷也無法認(rèn)定為工傷。但是，實習(xí)生與用人單位形成了雇傭關(guān)系，實習(xí)生可以根據(jù)最高法院有關(guān)人身損害賠償?shù)乃痉ń忉屢髥挝灰婪ǔ袚?dān)雇主的賠償責(zé)任，處理。該爭議不屬于勞動爭議，按一般的人身損害賠償處理。

但用人單位在聘用實習(xí)生時，為避免法律風(fēng)險需要注意下面幾點事項：

①實習(xí)生的身份確定。必須是具有全日制學(xué)籍的學(xué)生，才能作為實習(xí)生主體。

②實習(xí)生畢業(yè)時間的確認(rèn)。實習(xí)生一旦畢業(yè)后，即喪失學(xué)生身份，公司如果需要使用，就必須要簽訂正式《勞動合同》，保證其依法受相關(guān)勞動福利待遇。

③用人單位在簽訂《實習(xí)協(xié)議》時，應(yīng)就實習(xí)待遇、實習(xí)時間、實習(xí)崗位內(nèi)容、雙方權(quán)利義務(wù)等方面作出明確約定。

④應(yīng)通過《實習(xí)協(xié)議》條款對實習(xí)生在工作期間可能發(fā)生的人身傷害責(zé)任作約定。建議公司在使用實習(xí)生期間為實習(xí)生購買商業(yè)保險（如：雇主責(zé)任險），如此一旦實習(xí)生出現(xiàn)人身傷害的情況，則公司的賠償成本可以通過商業(yè)保險來降低。

承攬關(guān)系、個人技術(shù)服務(wù)關(guān)系、委托代理關(guān)系都是提供服務(wù)一方以其特有的技能/憑借自己的設(shè)備獨立提供勞動成果，不依賴用工主體設(shè)備，與用工主體不存在控制、支配和服從關(guān)系，且報酬是一次性結(jié)算，而非有規(guī)律性的定期連續(xù)給付。在承攬關(guān)系中，承攬人在完成工作過程中造成第三人損害或者自己損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，定作人對定作、指示或者選任有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而個人技術(shù)服務(wù)關(guān)系、委托代理關(guān)系中用工主體主要是根據(jù)合同具體約定承擔(dān)違約責(zé)任。

勞務(wù)派遣用工雖然是當(dāng)前靈活用工的主流模式，但適用勞務(wù)派遣仍需要滿足以下條件：

①從崗位特征看，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！芭R時性”工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；“輔助性”工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；“替代性”工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

②從主體資質(zhì)看，勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照勞動合同法和公司法相關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于200萬元的法人實體，需經(jīng)過行政審批。且禁止左手倒右手，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

③從用工比例看，用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%(用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和)。

④從合同期限看，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者簽訂兩年以上的固定期限勞動合同。

為了減少糾紛和矛盾，用工單位與勞務(wù)派遣單位在簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時，應(yīng)重點明確以下幾個方面的問題：

①明確勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者的訂約義務(wù)與解約義務(wù)。

②明確勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者支付工資和繳納社會保險的義務(wù)。

③明確約定工傷責(zé)任處理與違約事項處理。

用工單位在對被派遣勞動者進(jìn)行管理時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守勞動合同法和相關(guān)勞務(wù)派遣的法律法規(guī)，特別是應(yīng)做好以下幾個方面的事項：

④執(zhí)行國家勞動保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

⑤告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬。

⑥支付加班費和福利待遇。

⑦對被派遣勞動者進(jìn)行崗位培訓(xùn)。

⑧依法實行正常工資調(diào)整機(jī)制。

⑨不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

業(yè)務(wù)/崗位外包，通常被稱作勞務(wù)外包，是指發(fā)包單位將自身的部分業(yè)務(wù)外包給承包單位，利用外部專業(yè)的勞動力來完成內(nèi)部非核心業(yè)務(wù)的一種經(jīng)營模式，適用于辦公室通用崗位，但近年來不少動漫、編程等科技公司為追求企業(yè)效率，也紛紛采用該種用工模式。該模式與勞動派遣的主要區(qū)別點在于：①勞務(wù)派遣關(guān)系中，用工單位必須對被派遣勞動者有使用權(quán)，表現(xiàn)為管理支配權(quán)。業(yè)務(wù)/崗位外包中勞動關(guān)系并未分割，承包單位與勞動者之間是雇傭和使用關(guān)系，表現(xiàn)為承包單位管理和支配自己雇傭的勞動者完成發(fā)包方交付的工作。②業(yè)務(wù)/崗位外包關(guān)系中，發(fā)包方購買的是承包方產(chǎn)出的“工作成果”，區(qū)別于勞務(wù)派遣中的“用工人數(shù)”。

《勞動合同法》第九十四條規(guī)定，個人承包經(jīng)營違反規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。這意味著，如果勞動者在工作過程中發(fā)生傷亡被認(rèn)定為工傷的，企業(yè)不得以與勞動者之間沒有勞動關(guān)系為借口而不承擔(dān)工傷保險待遇賠償責(zé)任，同時，作為實際用工的個人承包經(jīng)營者，其是勞動者的真正雇主，也責(zé)無旁貸地應(yīng)當(dāng)對勞動者的工傷保險待遇與企業(yè)一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

之所以沒將“史上最牛工種”“專業(yè)背鍋俠”戲稱的臨時工放入文中圖表，是因為臨時工并非法律概念，構(gòu)成何種法律關(guān)系要依據(jù)實際情況判斷。臨時工說法源自于計劃經(jīng)濟(jì)時期，一般不享受企業(yè)正式工的相關(guān)待遇。自1994年《勞動法》頒布實施，企業(yè)用工全面推行勞動合同制度后，“臨時工”身份便不再具有法律關(guān)系認(rèn)定的意義，是否成立勞動關(guān)系以及成立除勞動關(guān)系之外的何種法律關(guān)系，需要根據(jù)勞動者與用人單位之間的具體情形進(jìn)行判斷。部分用人單位往往錯誤地認(rèn)為，不與臨時工簽訂勞動合同，臨時工身上出現(xiàn)工傷或致他人損害，給用人單位造成名譽損失時，就可以輕松一腳踢開，但用工風(fēng)險并非是通過一紙協(xié)定就可以避免的，若臨時工與用人單位存在管理與被管理、隸屬與被隸屬的關(guān)系，與正式工管理、工作內(nèi)容無異，則用人單位仍需承擔(dān)法定用工風(fēng)險。